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Promuovere la Sostenibilità: l’UE mira a responsabilizzare le grandi società

L’Avv. Daniela della Rosa spiega percorso storico e filosofia della nuova direttiva europea sul “dovere di diligenza” (due diligence) delle imprese ai fini della sostenibilità. L’articolo illustra, tra le altre cose, gli obiettivi, gli ambiti di applicazione, l’apparato sanzionatorio e i tempi di recepimento di questa importante norma europea.

Abstract

L’articolo esplora l’evoluzione della normativa che regola la transizione ecologica, tutelando i diritti umani e l’ambiente, che culmina nell’approvazione da parte del Consiglio dell’Unione Europea della Direttiva relativa al dovere di diligenza delle imprese ai fini della sostenibilità (“Direttiva”). Dopo una breve ricostruzione storica degli accordi internazionali regolanti la materia, l’articolo affronta l’analisi della Direttiva fornendo una sintesi di alcuni dei suoi concetti cardini e degli obbiettivi perseguiti dalla medesima. A seguire, lo scritto si addentra nell’ambito di applicazione, negli obblighi previsti dalla Direttiva e nelle possibili sanzioni a cui potrebbero essere sottoposti gli operatori inadempienti. In fine, l’elaborato illustra quali saranno le future tappe delle diposizioni in analisi.

 

Diritti umani e ambiente: accordi internazionali

La necessità di tutela dei diritti umani e la protezione dell’ambiente (congiuntamente gli “Interessi”) in un contesto transfrontaliero è stata affrontata da diversi accordi internazionali ancor prima dell’accordo sulla Direttiva raggiunto dal legislatore europeo. Fin da subito è stato evidente come la protezione di tali Interessi non possa essere raggiunta senza la partecipazione ed il coinvolgimento dei soggetti privati (“Società”), che svolgono la propria attività economica in diversi paesi nel mondo. A titolo esemplificativo si possono nominare i seguenti tentativi internazionali di regolamentazione della disciplina:

  • le Nazioni Unite hanno fornito delle linee guida alle imprese multinazionali sulla loro responsabilità e dovere di non impattare negativamente sui diritti umani[1];
  • l’Organizzazione internazionale del lavoro (OIL) fa riferimento al dovere di diligenze delle Società nella propria dichiarazione tripartite di principi sulle imprese multinazionali[2];
  • l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico (OCSE) ha previsto delle linee guida sul dovere di diligenza delle imprese multinazionali che stabiliscono misure concrete per individuare, prevenire e attenuare gli impatti negativi sugli Interessi[3].

È sempre più cruciale l’intervento consapevole e attivo del settore privato, tramite le strategie d’investimento attuate. Più nel concreto si richiede una modifica nel modus operandi in relazione alle catene di approvvigionamento delle materie prime, necessarie per la produzione dei beni e servizi offerti globalmente dalle Società. È proprio in tal contesto che si colloca la Direttiva che mira a recepire le necessità e conseguire gli obbiettivi internazionali suddetti.

 

Concetti fondamentali

Al fine di poter recepire e comprendere al meglio la disciplina introdotta dalla Direttiva sotto analisi è opportuno provvedere a fornire alcuni chiarimenti sui seguenti concetti cardine:

  • dovere di diligenza – si fa riferimento ad un determinata modalità d’operare delle società, che include sia la parte dei sistemi decisionali sia la parte relativa alla gestione dei rischi, che permette di identificare, prevenire e mitigare gli impatti negativi delle società medesime. Inoltre, si devono fornire le informazioni riguardo a come si conseguono tali obbiettivi[4];
  • impatto negativo sull’ambiente – la Direttiva li definisce come violazioni di divieti ed obblighi posti a tutela dell’ambiente. Per un esempio concreto funzionale all’industria tessile si potrebbe pensare al rischio di inquinamento idrico posto in essere da tale industria nel momento in cui tramite i vari processi di finitura possa andare a danneggiare ecosistemi acquatici e compromettere la qualità dell’acqua potabile;
  • impatto negativo sui diritti umani – la Direttiva li definisce come quei impatti sulle persone causate da un abuso di un diritto umano. Uno degli esempi più lampanti nel mondo dell’industria tessile sono i casi dei partner commerciali che violano costantemente le diposizioni sull’età minima predisposte dall’OIL[5];
  • catena produttiva – con tale locuzione si fa riferimento a tutte le fasi dell’attività di una Società, ivi incluse le attività delle affiliate e le attività dei partner commerciali (a monte di una Società e funzionali all’attività delle Società stessa e a valle di una Società quando svolte per o in nome della Società medesima).

 

Obbiettivi della Direttiva

In risposta alla richiesta del Parlamento europeo, la Direttiva prevede regole comunitarie che impongano alle società obblighi di diligenza, con conseguenze legali per la mancata osservanza. Inoltre, la Direttiva fornisce un quadro giuridico per la governance societaria sostenibile, includendo obblighi di diligenza intersettoriali lungo le catene di approvvigionamento a livello internazionale.

L’obiettivo della Direttiva è quello di garantire che le aziende del mercato interno contribuiscano allo sviluppo e alla transizione verso la sostenibilità identificando e affrontando gli impatti negativi sull’ambiente e sui diritti umani derivanti dalla loro attività e/o dalla loro catena di approvvigionamento. La Direttiva non pregiudica gli obblighi stabiliti dagli Stati membri di rispettare e proteggere i diritti umani e l’ambiente né gli obblighi di altre leggi dell’UE con cui si pone in una relazione di coordinamento e integrazione. Inoltre, nel caso in cui ci siano divergenze tra la Direttiva e altri atti legislativi dell’UE che impongano obblighi più ampi e specifici, saranno questi ultimi a prevalere.

 

Ambito di applicazione della Direttiva

La Direttiva non si applica soltanto alle Società e alle loro attività ma anche alle Società holding in relazione all’attività nel suo insieme, svolta insieme alle varie controllate. Inoltre, l’ambito di applicazione non è limitato solo alle Società costituite all’interno dei confini UE ma anche a quelle costituite in Stati extra UE. In tal modo si tenta di non avvantaggiare i grandi attori dell’industria tessile (come ad esempio Shein) costituiti in Stati extra UE ma che generano una buona parte del proprio fatturato nella Comunità Europea. È opportuno domandarsi se tanto basti per non porre in essere tale vantaggio. È chiaro il minor effetto deterrente sulle Società extra UE e la maggior complessità nell’applicazione e nell’esecuzione delle sanzioni. Senza considerare la concorrenza su scala globale attuata da nuovi mercati che diventano degli acquirenti sempre più importanti di brand di lusso come ad esempio l’Arabia Saudita, gli Emirati Arabi Uniti, la Cina etc. che sottraggono importanza al mercato Europeo e potrebbe spingere le Società agenti nell’industria tessile, appesantite da un sistema burocratico europeo sempre più complesso, a puntare meno sul mercato UE e a mirare ai mercati alternativi suddetti.

Nello specifico è prevista l’applicazione della Direttiva nel caso le seguenti condizioni vengano rispettate per due esercizi di fila:

  • le Società, costituite in uno degli Stati membri, hanno avuto, in media, più di mille dipendenti e hanno generato un fatturato netto a livello mondiale superiore a 450 milioni di euro nell’esercizio precedente;
  • le Società capogruppo, costituite in uno degli Stati membri, il cui gruppo ha raggiunto nell’ultimo esercizio i limiti riportati al precedente punto (i);
  • le Società (o Società capogruppo di un gruppo che), costituite in uno degli Stati membri, hanno concluso, nell’ultimo esercizio, contratti di franchising per un valore di royalties superiore a 22.5 milioni di euro e hanno generato un fatturato netto superiore a 80 milioni di euro;
  • le Società, costituite in Stati terzi (non membri UE), che nell’ultimo esercizio hanno generato un fatturato netto superiore 450 milioni di euro all’interno dell’UE;
  • le Società capogruppo, costituite in Stati terzi, il cui gruppo ha generato un fatturato netto nell’UE superiore a 450 milioni di euro; e
  • le Società (o Società capogruppo di un gruppo che), costituite in Stati terzi che hanno concluso nell’UE, nell’ultimo esercizio, contratti di franchising per un valore di royalties superiore a 22.5 milioni di euro e hanno generato un fatturato netto superiore a 80 milioni di euro.

È degno di nota il fatto che quando si tratta delle Società non costituite in base a leggi degli Stati membri viene a mancare il vincolo relativo ai dipendenti. Il motivo è l’eccesiva difficoltà nel riuscire a dare una definizione unica ed esatta di “dipendenti” e quali categorie di lavoratori sono incluse e quali escluse da tale definizione, ai fini della Direttiva, per tutti gli ordinamenti giuridici al di fuori dell’UE. Per quanto concerne invece le Società costituite in conformità alle leggi degli Stati membri la Direttiva provvede direttamente a indicare chi rientra nella categoria di “dipendenti” basandosi a sua volta anche sui criteri stabiliti dalla Corte di giustizia dell’UE per determinare lo status di lavoratore.

 

Obblighi introdotti dalla Direttiva

La Direttiva non richiede un dovere alle Società di garantire l’assenza di impatti negativi in quanto in determinate circostanze il verificarsi di tali impatti va al di là della rispettiva sfera di controllo. Un esempio di quanto detto potrebbe riscontrarsi nell’eventualità in cui l’impatto negativo di un partner commerciale sia causato da un intervento dello Stato, per cui non ci sono margini d’azione per le Società a tal proposito. Le Società dovrebbero provvedere a mappare tutta le fasi della loro catena produttiva basandosi sulle informazioni concernenti l’attività che possono essere ragionevolmente ottenute dai vari operatori che vi partecipano. Tutto ciò dovrebbe permettere alle Società di dare un valore di rischio, del verificarsi di impatti negativi sugli Interesse, a tutte le fasi della catena produttiva andando ad intervenire in via prioritaria su quelle che riportano il rischio maggiore di un impatto negativo sugli Interessi. A titolo esemplificativo nell’industria tessile si potrebbero richiedere ai vari operatori della catena produttiva informazioni sull’acqua utilizzata per i vari processi di finitura, se sia potabile o meno, se a tali fonti idriche abbiano accesso ulteriori persone e se l’utilizzo posto in essere dai rispettivi operatoti possa arrecare danni alle persone che usufruiscono delle medesime fonti idriche.

Più nello specifico le Società, nell’adempiere al proprio dovere di diligenza in conformità alla Direttiva, devono porre in essere le seguenti operazioni:

  • conformare le proprie politiche e i propri sistemi di gestione dei rischi al dovere di diligenza. In particolare nell’elaborare tali politiche le Società devono:
  • descrivere l’approccio che la Società ha assunto nei confronti del dovere di diligenza;
  • provvedere a un codice di condotta al quale le Società, nonché le su affiliate e i vari partner commerciali devono attenersi; e
  • descrivere quali procedure sono state previste per l’integrazione del dovere di diligenza di tali politiche e quali procedure sono state predisposte per controllare il rispetto del codice di condotta suddetto;
  • individuare gli impatti negativi, sia effettivi che potenziali, producendo una scala di priorità basata sul rischio così da poter prevenire e/o arrestare in via prioritaria quelli impatti con un rischio maggiore cercando infine di minimizzarne l’entità;
  • ovviare alle conseguenze degli impatti negativi posti in essere. È opportuno evidenziare come la direttiva sia meno intransigente quando si tratta di impatti negativi causati solo dai partner commerciali dato che in tal caso le Società possono fornire meramente una riparazione volontaria. Questo potrebbe spingere sempre più Società a delegare un numero crescente di fasi della catena produttiva;
  • dialogare con i portatori di interesse fornendo tutte le informazioni necessarie al fine di poter svolgere consultazioni, nelle varie funzioni previste dal dovere di diligenza, efficaci e trasparenti;
  • predisporre un procedura di reclamo a disposizione di persone e/o soggetti contro gli impatti negativi, effettivi o potenziali, provocati dalle Società stesse;
  • predisporre un meccanismo per monitorare le attività, poste in essere lungo tutta la catena produttiva, al fine di valutare la loro adeguatezza ed efficacia nell’individuare, prevenire e arrestare gli impatti negativi;
  • pubblicare una dichiarazione annuale sul proprio sito web in relazione alle attività, di conformazione agli obblighi previsti dalla Direttiva, attuate dalle Società stesse. In tal caso è lampante la funzione informativa ai consumatori per allinearsi con la crescente sensibilizzazione dell’utente finale nella scelta dei prodotti delle Società, soprattutto dell’industria tessile, più diligenti nel rispetto dell’ambiente e dei diritti umani.

A titolo esemplificativo un operatore dell’industria tessile potrebbe favorire la collaborazione con fornitori e partner commerciali che vantano determinate certificazioni di sostenibilità e non valutarli solo in base a criteri di qualità e prezzo o l’inserimento delle Linee Guida OCSE e i principi OIL nel codice di condotta della Società.

È opportuno sottolineare l’importanza della raccolta dati lungo tutta la catena produttiva in relazione all’attività posta in essere nelle varie fasi riguardo a possibili impatti negativi sugli Interessi e la diligente mappatura dei rischi basata su tali dati in virtù dell’imposizione per gli Stati membri di provvedere alla costituzione di un organo di controllo con poteri sanzionatori in caso di non adempimento degli obblighi prestabiliti (vedi infra).

 

Sanzioni

La direttiva, al fine di porre in essere una tutela effettiva degli Interessi, ha previsto che gli Stati membri debbano prevedere e applicare delle sanzioni alle Società inadempienti. La soglia minima fissata dalla Direttiva è del 5% del fatturato netto mondiale nell’esercizio precedente all’irrogazione della sanzione (per quanto concerne la sanzione pecuniaria) e una dichiarazione pubblica che riporti il responsabile e la natura della violazione nel caso non ci si conformasse ad una decisione, che prevede una sanzione pecuniaria, entro un determinato termine. Inoltre, gli Stati membri devono designare una o più autorità di controllo che vigilino sul rispetto della disciplina introdotta dalla Direttiva e irroghino le sanzioni agli operatori inadempienti. La Direttiva ha anche prestabilito che le Società inadempienti, responsabili di un danno a persone fisiche o giuridiche, debbano provvedere a risarcirle in base al diritto nazionale. Un operatore dell’industria tessile che ha provocato un inquinamento delle acque potabili in un villaggio di uno Stato dall’economia debole (per esempio si prenda il Bangladesh), perché la Società ha delocalizzato lì parte della propria catena produttiva, in base al quale ordinamento dovrebbe risarcire l’eventuale danneggiato? Assumendo che si applichi il diritto nazionale del Bangladesh, nel caso di specie, il danneggiato dinanzi a quale Tribunale nazionale dovrebbe esercitare l’azione di risarcimento del danno? Senza considerare le difficoltà che avrebbero i danneggiati di paesi in condizioni economiche simili a procedere in via giudiziale al risarcimento del danno.

Per un quadro più chiaro e completo, occorre inoltre segnalare che le Società non possono essere ritenute responsabili per il danno causato solo dai rispettivi partner commerciali. Questo ci riporta alla medesima problematica summenzionata del rischio di avere sempre più Società che si avvalgono di partner commerciali di Paesi extra UE delegando un numero crescente di fasi della catena produttiva.

 

Prossime tappe

Il presidente del Parlamento UE e del Consiglio hanno provveduto a sottoscrivere la Direttiva in data 13 giugno 2024. A seguire, è prevista la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea con l’entrata in vigore stabilità per il ventesimo giorno successivo. Di tal modo, inizierà a decorrere il periodo di due anni a disposizione degli Stati membri per trasporre la normativa in analisi nei propri ordinamenti nazionali, con la possibilità di prevedere norme più restrittive. La Direttiva stessa ha anche previsto un differimento nel tempo di applicazione delle disposizioni nazionali di trasposizione come segue:

  • dal 2027 si applicheranno alle Società costituite negli Stati membri con una media di 5 mila dipendenti e un fatturato netto globale superiore a 1.5 miliardi di euro e alle Società costituite negli Stati non membri con un fatturato netto globale superiore a 1.5 miliardi di euro;
  • dal 2028 si applicheranno alle Società costituite negli Stati membri con una media di 3 mila dipendenti e un fatturato netto globale superiore a 9 milioni di euro e alle Società costituite negli Stati non membri con un fatturato netto globale superiore a 9 milioni di euro;
  • dal 2029 a tutte le società rimanenti nell’ambito di applicazione della Direttiva come indicato precedentemente nel rispettivo paragrafo.

 

[1] Linee Guida OCSE destinate alle Imprese Multinazionali, edizione 2011.

[2] Dichiarazione tripartita di principi sulle imprese multinazionali e la politica sociale, prima pubblicazione 2022.

[3] OECD (2018), Guida dell’OCSE sul dovere di diligenza per la condotta d’impresa responsabile.

[4] La direttiva assume il medesimo significato utilizzato nelle Linee Guida OCSE destinate alle Imprese Multinazionali.

[5] C138 – Convenzione sull’età minima, 1973  dell’Organizzazione Internazionale del Lavoro.

di Avv. Daniela Della Rosa, Partner Lusso, Moda e Cosmetica di Curtis, Mallet-Prevost, Colt & Mosle LLP | Sole24ore Professionale